domingo, 11 de octubre de 2009

“P, F M C/INMUNO SA y otros

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En Buenos Aires, a 3 días del mes de agosto del año 2009, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos:P, F M c/Inmuno SA y otros s/daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Giardulli dijo:

I) Contra la sentencia obrante a fs. 7096/7119, en la que se hizo lugar a la defensa de prescripción opuesta por los demandados y, en consecuencia, se rechazó la demanda incoada por la Sra. G B B (hoy fallecida), con costas en el orden causado, apeló la parte actora a fs.7169., Gador S.A. a fs. 7174 y Bayer Corporation a fs. 7171, recursos que fueron concedidos a fs.7176, fs. 7176 y fs. 7195, respectivamente. A fs. 7360/7392 expresó agravios la parte actora. A fs. 7393/739 Gador S.A. presentó su memorial. A fs. 7401 se declaró desierto el recurso incoado por Bayer Corporation. Corrido el traslado de ley, la actora contestó a fs. 7407/7409; Gador S.A., a fs. 7410/7428; Baxter Inmuno S.A., a fs. 7432/7467; Aventis Pasteur S.A., a fs. 7469/7522; Bayer Corporation, a fs. 7523/7542 y finalmente los Sres. Tezanos Pinto, Pérez Bianco y Anselmo, a fs. 7543/7567. En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) En primer lugar, debo advertir que el tribunal no está obligado a tratar todos los argumentos vertidos por las partes en sus escritos, sino solo aquellos que considere conducentes para la solución del litigio. Asimismo, debo adelantar que no se pueden tratar en esta instancia pedidos que no hayan sido formulados en el escrito de demanda o en sus contestaciones (art. 277 del CPCC). De lo contrario, se violarían los derechos de propiedad y de defensa en juicio, asegurados por la Constitución Nacional.

Cabe recordar que a fs. 114/138, el 29 de mayo de 1995, se presentó la Sra. G B B y reclamó la indemnización de los daños y perjuicios que dijo haber sufrido al haber sido contagiada con el virus del HIV por su marido (ya fallecido), quien a su vez lo había contraído por la utilización de los productos fabricados, distribuidos y/o sugeridos por los demandados. Su marido fue hemofílico y tratado con productos hemoderivados. Tales productos, según se explica en la demanda, estaban infectados por el conocido virus del HIV. A este cuadro se sumó que quedó embarazada, que tuvo un hijo que nació infectado y que falleció unos años después.

También la actora falleció luego de iniciada la demanda. La acción es continuada por sus otros dos hijos (que se encuentran sanos).

III) Prescripción

a) La parte actora, en su extenso memorial, expone diversos argumentos tendientes a demostrar que, en el caso, la acción no debía prescribir. Ya sea por ser imprescriptible, ya por comenzar su curso en un momento diferente al admitido por el Sr. Juez a quo. Invoca, en subsidio, la dispensa de la prescripción cumplida prevista en el art. 3980 del Código Civil. Además, menciona el largo trámite que ha tenido esta causa.

En el caso, según se desprende del escrito de demanda, se trata de una acción esencialmente resarcitoria. Se reclaman los daños derivados del contagio indebido de una enfermedad. Se dijo que la reforma introducida por la ley 17.711 al artículo 4037 del mismo cuerpo legal no solo amplió el plazo de prescripción a dos años sino que, al adoptar una fórmula más concisa, extendió los supuestos comprendidos en la norma, ya que antes alcanzaba únicamente a "la reparación civil por daños causados por animales o por delitos o cuasidelitos", en tanto que ahora se extiende a toda "acción por responsabilidad civil extracontractual", incluyendo naturalmente la de indemnización de daños derivados del contagio de enfermedades por productos defectuosos y de cualquier otra relación que no sea de naturaleza contractual (C. Civ. Com. y Familia Río Cuarto, 5/4/1988, JA 1989‑I‑341).

Debo desechar la argumentación de que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad y que, por lo tanto, la acción sería imprescriptible. Fuera de que se considera delitos de lesa humanidad a aquellos en los que por su modalidad sistemática, capacidad operativa, finalidad política, tiene activa participación el sistema represor del Estado –algunos también se los imputan al terrorismo (ver Arce Aggeo, Miguel, Crimen de lesa humanidad y su ámbito de aplicación, LA LEY 2008‑B, 1060)– y de que en el caso no hubo una condena penal en ese sentido, lo cierto es que el Código Civil establece como regla que las acciones son prescriptibles. Solo en casos de excepción propone lo contrario (ver art. 4019 del Código Civil) y esto es independientemente de la buena o mala fe del deudor (art. 4017 del mismo cuerpo legal). Fluye de este sistema que las acciones por responsabilidad civil son esencialmente prescriptibles (ver arts. 4023 y 4037).

Existen muchos otros supuestos en los que pueden estar en juego el derecho a la salud o a la vida y no por eso se amplía el plazo de prescripción o la acción se torna imprescriptible. A diario se resuelven demandas causadas por accidentes de tránsito que afectan la salud de las víctimas y el plazo sigue siendo el mismo. Incluso, la ley de defensa del consumidor también tiene un plazo de prescripción, aun cuando pueda estar en juego la salud.

Se encuentran afirmaciones en torno a que, cuando está en juego la contaminación ambiental, así como el derecho a la vida o a la salud, los daños serían perpetuos y vitalicios y, por ende, imprescriptibles. Verbigracia C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 9/2/1995, “Almada, Hugo v. Copetro S.A.”, JA 1995‑IV‑188; aunque también en este caso se decidió que las acciones resarcitorias de los perjuicios provocados por la polución, son prescriptibles (ver sobre el tema Cossari, Daños por molestias intolerables entre vecinos, Hammurabi, págs. 283/284; Conf. Sup. Corte Bs. As., 18/2/1986, “Morellato, Omar Américo v. Silvino Llaneza e hijos S.A.C.I. e I s/daños y perjuicios”; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 7/4/1994, “Santonocito, Antonio y ot. v. Valvulas Worcester de Argentina SA s/daños y perjuicios”).

También es oportuno decir que en la causa penal traída ad effectum videndi et probandi, Ostrovsky, Moisés y Piana de Ostrovsky, Nélida María Elisa s/ querella”, Expte. 62.700, que tramitó en el Juzgado Nacional de Primera Instancias en lo Criminal de Instrucción 4, se encuentra agregado a fs. 103, un oficio del Ministerio de Salud en donde se informa la nómina de laboratorios que, hasta el mes de abril de 1987, estaban autorizados para la elaboración o importación de especialidades medicinales que contenían Factor VIII como principio activo. Se mencionan Inmuno SACIFI, Instituto Merieux, Dexter, Dr. Gador y Cía SACI. Con esto quiero referir que no puede argumentarse seriamente que recién ante la acumulación del expediente N° 66.562 (en donde G B era damnificada) al arriba mencionado, la actora tuvo la posibilidad concreta de identificar el catálogo completo de responsables. Solo destacaré que bastaba con una simple diligencia preliminar para averiguar quiénes eran los deudores de la obligación que reclama.

Tampoco lo esbozado sobre la dispensa judicial del artículo 3980 tiene mayor basamento jurídico. Estimo suficiente la mera lectura de la doctrina y jurisprudencia imperantes.

b) Aclarado lo anterior, queda por determinar a partir de qué momento comenzó a correr el plazo de dos años.

En principio, la prescripción comienza a correr desde el día en que el hecho ilícito se produjo; pero si la víctima lo ignoraba, el plazo empieza a correr desde que el hecho y su autor llegaron a su conocimiento, a menos que la ignorancia provenga de una negligencia culpable (G. Borda, Tratado de Derecho Civil ‑ Obligaciones, II, n° 1125).

Señala el citado autor que "por conocimiento del hecho dañoso no debe entenderse la noticia subjetiva en sentido riguroso, sino más bien una razonable posibilidad de información por parte de la víctima", de manera tal que "si la concreción del perjuicio es consecuencia de un proceso de duración prolongada, la prescripción corre desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación" (obra citada, T. II, n° 1125).

Jurisprudencialmente, el criterio adoptado es similar. Así, se ha sostenido que tratándose de una acción por responsabilidad extracontractual, resulta aplicable el plazo de prescripción previsto por el artículo 4037 del Código Civil. Ese plazo comienza a correr, en principio, desde el día en que acontece el hecho fuente de la obligación. Sin embargo, si el daño no es contemporáneo sino sobreviniente, el curso de aquella comienza con este, cuando se muestra cierto y susceptible de apreciación, aunque se halle en proceso evolutivo y no se encuentre aún determinado definitivamente. A su vez, si la víctima ignora esos extremos, sin que la ignorancia le sea imputable, comienza a correr a partir de su conocimiento (conf. Sala I, in re "Ramírez, Elfo c/ M.C.B.A. s/daños y perjuicios", 25/8/98; conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “De nuevo sobre la prescripción de los daños sobrevinientes y de los continuados”, LA LEY, 1988-D-102).

Es cierto que el plazo de prescripción en los casos de responsabilidad fundada tanto en el derecho común como en el derecho laboral comienza a correr desde que el afectado estuvo en condiciones de enterarse de la existencia de la incapacidad, desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación, que es cuando puede considerarse que tiene un crédito exigible y actual, pero para ello debe determinarse cuál fue la ocasión en que el afectado pudo conocer la verdadera entidad de su mal, usando su natural diligencia y en virtud de ello, cuándo adquirió la noción de que era portador de una minusvalía (esta Sala, "Minisini Verdi, Luis c. Nobleza Piccardo S.A.C.I.F. s/daños y perjuicios", Sala K, 1/12/00; esta Sala, 22/6/2005, RCyS 2005‑VII-69, LA LEY 2005‑D, 914, JA 2005‑III-287). De otro modo, el transcurso del plazo de prescripción quedaría sujeto a la voluntad única del damnificado, quien alegando que recién ha tomado conocimiento del daño, podría demandar a su antojo y en cualquier momento (CNCivil, Sala A, LA LEY, 1986‑A, 535).

Antes de examinar los hechos particulares de esta causa, recuerdo también que hay abundante jurisprudencia que, al momento de computar el plazo de iniciación de las acciones de Daño Ambiental, considera que el comienzo debe demorarse, por la sencilla razón que falta certeza o conocimiento fehaciente de la incapacidad de la víctima o de la fecha de ocurrencia del hecho generador del daño y, por ende, de la responsabilidad. También se señala el carácter progresivo o acumulativo del daño ambiental. En consecuencia se dijo que el plazo se renueva día a día, de manera continua, permanente, o incesante. Por ello se rechaza en muchas ocasiones la aplicación del plazo de caducidad de la acción de amparo, porque se dice que el comienzo del plazo se renueva a diario, mientras dure o persista el núcleo del amparo, es decir, la actividad arbitraria o manifiestamente ilegal del sujeto demandado, a la par que el daño ambiental, por naturaleza difuso, no permite al operador jurídico saber cuándo se da la situación de amenaza, peligro, riesgo o lesión, de los derechos y garantías constitucionales en juego.

No se me escapa que el presente no es un caso de daño ambiental, pero muestra algunas situaciones que permiten razonar de la misma forma.

También se afirma que en los casos de daños continuados, es decir, aquellos de producción sucesiva o ininterrumpida (v.gr.: emanaciones tóxicas diarias), la fecha de inicio se debería fijar a partir de su verificación total y definitiva (López Herrera, Edgardo, Teoría General de la Responsabilidad Civil, ob. cit., p. 431; Cossari, ob. Cit., ps. 284/5, quien cita autores y jurisprudencia españoles); aunque sobre este punto hay posturas diversas.

c) Es momento de analizar las constancias de la causa para darle su correcto encuadramiento. Para ello, será necesario recordar las posiciones que han tenido las partes en lo que al tema en tratamiento respecta. Trataré en primer término los argumentos vertidos por los laboratorios. Luego pasaré a los de los médicos, ya que, según entiendo, el curso de la prescripción que a ellos se refiere, presenta aristas particulares.

La codemandada Inmuno S.A. a fs. 401/473 adujo que “la acción de la actora nació en el momento en que ella estuvo consciente de su infección con el HIV. Según los términos de su demanda, la actora fue informada [...] a principios de 1987. En ese momento la actora sabía que había ocurrido un evento que le causaría daños en el futuro, daños que con bastante certeza tendrían lugar, y que lo único que podía esperarse era que dichos daños ocurran. Pero, debe repetirse, dichos daños fueron originados todos en un solo evento o causa: el contagio con HIV del cual ella tuvo conocimiento, a más tardar, en 1986 al nacer S P”.

Aseguró la misma codemandada que la distinción entre HIV y SIDA es falsa; que ser portador asintomático del HIV significa que las denominadas enfermedades oportunistas aún no se han manifestado, pero esto no significa que el portador no esté infectado. Significa que solo será cuestión de tiempo antes de que el portador comience a sufrir y demostrar los efectos de dichas enfermedades oportunistas.

Expresó asimismo que a fs. 439 de la historia clínica que acompaña surge que al menos desde junio de 1991, la actora había empezado a sufrir una disminución de sus glóbulos blancos y requería tratamiento con AZT. Agregó: “aun si se acepta el argumento de la actora de que debe distinguirse a una portadora asintomática de HIV de una enferma de SIDA, su acción nació en junio de 1991 pues en esa época ya sabía que estaba enferma de SIDA.”

A su tiempo, Merieux S.A. a fs. 509/530 expuso sus argumentos: “Resulta claro que el hecho afirmado por la actora que el sida que padece habría sido asintomático hasta 1994 (afirmación que niego), aun de ser cierto no determinaría que desde entonces deba contarse el plazo de la prescripción, porque la infección era conocida por la actora mucho antes, porque el ingreso a la etapa sintomática no significa que antes no sufriera daños y porque los daños invocados por la actora y que pretende que le sean indemnizados, no son exclusivamente propios de la etapa asintomática, que la actora invoca”.

Luego, Bayer Corporation a fs. 1723/1758, con respecto a la prescripción, adujo que la alegada responsabilidad de los fabricantes era de naturaleza extracontractual; que la prescripción de las acciones basadas en este tipo responsabilidad era de dos años; que cuando el damnificado ignoraba la existencia del daño, la prescripción se computaba desde el momento en que el hecho había sido conocido o advertido por quien lo sufría y que la actora y su marido contaron con más que una razonable posibilidad de información sobre el daño invocado, particularmente, teniendo en cuenta que la actora refirió haber sido informada acerca de su condición de portadora asintomática del virus HIV.

Por último, a fs. 676/684, Gador S.A., en lo que aquí interesa, manifestó lo siguiente: “Los daños enunciados como ‘reducción de esperanza de vida’, sufrimientos físicos, psíquicos y morales, aislamiento, perturbaciones en la vida de la familia, social y laboral y perjuicio sexual surgieron al quedar informada la actora que era seropositiva al virus del Sida –el 06/02/1987 según la misma demanda, a fs. 118 vta.- A partir de ese momento se consolidó la convicción del cuadro del que derivan los daños alegados. Que en marzo de 1990 comenzara el tratamiento del virus del Sida no hace sino confirmar aquel otro dato que es sin embargo el punto de inicio. En 1990 el esposo de la actora había fallecido y su hijo S estaba siendo tratado de Sida pediátrico. La misma demanda refiere a fs. 117 patologías asociadas a la inmunodeficiencia adquirida que se habían presentado con anterioridad al año 1994. Debe concluirse que la prescripción se encontraba cumplida al entablarse la demanda. La situación es similar a propósito del daño consistente en lo que la demandada denomina ‘procreación no debida’. S P nació el 4 de agosto de 1986 y fue inmediatamente diagnosticado positivo al virus del HIV (fs. 118). A partir de ese momento la actora tuvo la certidumbre de ese daño; la acción que persigue su reparación ha sido entablada cuando la prescripción ya se había producido. Los ‘gastos extraordinarios del menor S P también están involucrados en un reclamo extinguido por prescripción. S P falleció el 28/04/1992; a partir de entonces la actora conoció la existencia de los gastos extraordinarios que demanda y estuvo en condiciones de ejercer las acciones respectivas. El plazo de prescripción ha transcurrido a su respecto y así corresponde se declare. Finalmente, el eventual daño relativo a los perjuicios sufridos desde la aparición de la enfermedad: consecuencias físicas, psíquicas y costo de tratamiento de las patologías que menciona, también está prescripto. Aunque la demanda declara que la actora es sintomática recién desde octubre de 1994 , no cabe duda de que se trata de episodios previsibles en febrero de 1987 en que tuvo noticia de su propia infección, indisolublemente conectados con esta, máxime que los episodios confirmatorios también ocurrieron más allá de los dos años anteriores a la demanda.”

La parte actora contestó las excepciones a fs. 991 y fs. 2570. Sostuvo que no había sido la infección en sí la que había causado la mayor cantidad de sufrimientos a su representada, sino su evolución hacia la enfermedad SIDA, y más precisamente, el padecimiento de todas las consecuencias propias de la enfermedad. Añadió: “...Por el contrario debe tenerse presente que ninguna prueba de laboratorio hace diagnóstico de SIDA, sino que este diagnóstico es un acto clínico que efectúa el médico en su consultorio al contestar la presencia de las enfermedades marcadoras ya descriptas”. (Sida, un enfoque integral, Cahn, Pedro y otros, Paidós, Buenos Aires, pág. 45). Entre esas enfermedades se describe la infección a citomegalovirus (pág. 43), que justamente fuera la enfermedad marcadora en base a la cual la médica tratante de la Sra. B diagnosticara su evolución hacia la enfermedad HIV-SIDA. Además, debe tenerse en cuenta la idea errónea que podía tener la actora acerca de cómo evolucionaría su enfermedad y la existencia de un grupo de pacientes denominados no progresantes o sobrevivientes de larga evolución.

Sobre estos aspectos, se pronunció el Cuerpo Médico Forense a fs. 6884: “La primera serología positiva de la Sra. B fue del 30/09/1986 (protocolo 2279, obrante a fs. 638 de autos). En dicho protocolo se leen: Anti HIV reactivo; anti env.: reactivo y anti core: reactivo. El 01/04/1987 se le aisló el HIV en cultivo (protocolo 2933). Se supone que la causante tuvo conocimiento de la enfermedad desde que su análisis dio positivo para los anticuerpos anti HIV. En julio de 1991 por tener un número de linfocitos CD4 menor de 350 por mililitro cúbico, se le inició tratamiento antirretroviral con AZT. Si bien presentó una bronquitis aguda por Moraxella, recién en octubre de 1994 presentó la primera infección oportunista, una candidiasis oral.” (El subrayado me pertenece).

También es de suma relevancia la historia clínica presentada por la parte actora. A fs. 68 se lee: “La paciente se mantuvo libre de sintomatología hasta que en junio de 1991, por disminución de su población linfocitaria de CD4 por debajo de 350 células/m3. Atendiendo a su situación inmunológica inició tratamiento con AZT (zidovina).

“En este punto, cabe aclarar que, si bien la valoración inmunológica se realiza periódicamente con el fin de tomar conductas puntuales en lo referente al tratamiento antirretroviral; nuestro país conserva el criterio de DEFINICIÓN DE CASO SIDA frente al desarrollo de determinadas entidades clínicas no solamente infecciosas relacionadas con la inmunosupresión que el HIV promueve. Además, aun en aquellos países que siguen criterios inmunológicos y clínicos para la definición de SIDA, este no entra en consideración en forma aislada (sin elementos clínicos) si el paciente tiene más de 200 CD4/m3.

“En junio de 1994, la Sra. B inició un cuadro de infección bronquial por el que se consultó este servicio en septiembre de 1994 por lo prolongado de su evolución. En esta oportunidad no pudo efectuarse documentación certera de una enfermedad oportunista por técnicas no invasivas (búsqueda de P...[ilegible] carinii a través de Ac. Monoclonales en el esp[ilegible]) [...] La infección bronquial no constituyó un evento grave, permitió el manejo ambulatorio de la paciente y el cultivo de esp... demostró la presencia de Moraxella cothanalis, por lo que se indicó el uso de CIPROFLOXACINA V.O. con resolución favorable del episodio. En octubre de 1994 se constató candidiasis oral colocándose tratamiento específico con FLUCONAROL. Este hecho, si bien no constituye una enfermedad marcadora sugiere probable deterioro inmunológico por lo que se solicitó otro conteo de linfocitos CD4/m3, obteniéndose 27 células/m3. Esta profunda inmunodeficiencia coincidió con la referencia de la paciente de sufrir pérdida de la agudeza visual en el ojo izquierdo. El examen oftalmológico reveló lesiones maculares compatibles con RETINITIS POR CITOMEGALOVIRUS (CMV), ‘enfermedad marcadora’ que evidencia la progresión a enfermedad por HIV-SIDA”.

Tengo especialmente en cuenta que, si bien a fs. 3887, declaró la Dra. Bogadanowicz -médica de la Sra. B, a quien se adjudicó la historia clínica y quien la reconoció como de su autoría-, ninguna de las codemandadas realizó pregunta alguna.

Corresponde realizar algunas apreciaciones sobre las cuestiones formuladas. Debo advertir, siguiendo a Kemelmajer de Carlucci, que una distinción de especial significación se alza a la hora de determinar ciertos efectos jurídicos; me refiero a la clasificación entre el portador asintomático y el enfermo (El Sida en la jurisprudencia, Acad.Nac. de Derecho 1999, 132 –ver La Leyonline).

Recuerda dicha autora que se ha dicho con razón que "no puede decirse que quien resultara infectado por el virus del HIV sea persona sana en el sentido cabal del término, pero de allí a considerar que esté enfermo de sida hay mucha diferencia. El portador asintomático no es un enfermo de sida. El desarrollo de la enfermedad puede producirse en un período variable de tiempo, permaneciendo en tanto en estado de latencia, no conociéndose con precisión cuáles son las causas por las cuales el virus replica multiplicando su capacidad de invasión del sistema inmunitario" (CNCiv., sala I, 3/4/1997, T.P. c. Editorial Sarmiento, LA LEY, 1997‑D, 398, ED, 173‑121, TSS, 1997‑1029, DJ, 1997‑3‑112, JA, 1998‑I‑326. El fallo también ha sido reseñado por Rivera‑Mayo en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, N° 16, 1998, p. 399).

La autora se refiere a uno de los criterios de diagnóstico de Sida mencionados por la Dra. Bogadanowicz. Explica: “Hoy el sida (síndrome de inmunodeficiencia adquirida) no se define por la llegada a una de las patologías reconocidas de la infección, bajo la forma de manifestaciones clásicas asociadas, sino por aquello que hace a su esencia y especificidad, es decir, la disminución intrínseca de la tasa de defensa inmunitaria del enfermo medida por la tasa de linfocitos T4 en sangre; hoy, las personas contaminadas son consideradas como enfermas desde que su tasa de linfocitos T4 es inferior a 200 por mm3, o sea, menos de un quinto del nivel normal en una persona que tiene buena salud. Actualmente, el umbral está franqueado por personas consideradas aún como asintomáticas y, consecuentemente, no declaradas como enfermas, pero efectivamente este nivel de inmunodeficiencia marca el recurso a las terapias existentes. Cuando el enfermo llega al estadio IV de la enfermedad, el umbral de inmunodeficiencia es generalmente del orden de 100 linfocitos T4 y supone una carga médica y terapéutica de los pacientes mucho más pesada'".

Siguiendo con los criterios de diagnóstico, a fs. 4996, el Programa Nacional de Lucha contra los R.H./Sida, se pronunció de la siguiente forma: “El término sida deberá ser reservado para una persona con por lo menos una infección oportunista severa o sarcoma de Kaposi que no posee razón identificable para una profunda inmunodeficiencia. Las personas que no tienen estas infecciones severas que ponen en peligro su vida no deben ser consideradas como sida, el cual es el estadio final de la infección por el virus del HIV”.

A su vez, a fs. 618 de causa penal mencionada más arriba, en el trabajo acompañado, “Síndrome de inmuno deficiencia adquirida del adulto”, de Dra. María Elena Estévez (trabajo presentado en la S.P.O. de la A.N.M celebrada el día 9 de abril de 1984), se pueden observar también los criterios de diagnóstico: “Un individuo sano se transforma en inmunodeficiente cuando por alguna desviación biológica su organismo se encuentra más susceptible a la infección que el resto de los miembros de su propia especie. [...] el SIDA se manifiesta como una enfermedad que cursa con una inmuno deficiencia celular severa con la aparición de infecciones oportunistas especialmente a Pneumocystis carinii y enfermedades neoplásicas como sarcoma de Kaposi y linfomas. Los criterios determinados por el CDC (Centro de Control de Enfermedades en Nortemérica) fueron los siguientes: a) Presencia de infección oportunista en el momento del diagnóstico o una enfermedad maligna; esta puede incluir sarcoma de Kaposi, linfoma B y posiblemente otros tumores. b) Evidencias de inmunodeficiencias caracterizadas “in vivo” por negatividad de las pruebas cutáneas e “in vitro” por reducción persistente de los linfocitos T4 positivos detectados por anticuerpos monoclonales, disminución de la relación de linfocitos T4/T8; falla en la respuesta a los antígenos y mitógenos específicos; reducción del índice de citotoxicidad, incremento de inmunoglobulinas séricas especialmente IgG e IgA. c) Las alteraciones descriptas en a) y b) no deben obedecer a otras situaciones clínicas que cursan inmunodeficiencias, por ejemplo, inmunodeficiencias primarias, corticoideoterapia, quimioterapia, radioterapia o enfermedades malignas preexistentes o estados severos de desnutrición. [...] Los organismos causantes de infección son raramente vistos en huéspedes normales y generalmente desarrollan infecciones más difusas más extensas que aquellas vistas en otras situaciones.”

Ahora bien, el enfoque de la cuestión lo haré teniendo en cuenta las pertinentes palabras de Ricardo Lorenzetti: “la prescripción liberatoria es un instituto que cumple funciones, que tiene finalidades, y que no es neutral en términos de distribución económica y de justicia conmutativa. El solo hecho de que exista la pérdida de un derecho por el mero transcurso del tiempo es anómalo en términos de justicia; es un perdón que debe tener alguna razón y cuyo equilibrio debe motivar meditaciones profundas. Por esta razón se ha dicho que el plazo de la prescripción se computa con un tiempo ‘útil’, es decir, a partir de que el sujeto puede accionar porque sabe que tiene su derecho y está en condiciones de ejercitarlo. (“Análisis funcional de la prescripción liberatoria”, JA 1994‑III‑820)

En cuanto a la prescripción de la acción, señala Kemelmajer de Carlucci (ob.cit.) que el tema no es de fácil solución: “En los casos en que la contaminación se ha producido por transfusión sanguínea, parece de toda evidencia que el plazo no puede comenzar a computarse desde que se hace la transfusión sino desde que el daño aparece. Consecuentemente: el plazo no comienza a correr por el simple hecho de que en un día determinado se informe verbalmente a la actora que es portadora asintomática, pues este hecho solo significó conocer la infección, pero no el daño, el sujeto causante, el alcance sobre la salud física y psíquica, etcétera (Audiencia Provincial de Granada, 23/1/1995, en Mejica, Juan, Régimen jurídico del sida, p. 545)”.

En otro caso también se resolvió que a los efectos de indemnizar las consecuencias derivadas del contagio de Sida corresponde tener en cuenta, como distinción de especial significación, la que media entre el portador asintomático HIV positivo y el enfermo de sida.(CNCiv., sala F, 15/5/2000, JA 2000‑IV‑363). Si a la hora de indemnizar hay que formular la distinción, también entonces cabe hacerla al momento de computar el curso de la prescripción.

Dicho esto, considero que la decisión del sentenciante de grado en cuanto ha declarado operada la prescripción de la acción de la actora, no ha sido del todo acertada. Esto no implica desconocer que el tema es complejo y que admite discusiones. Es por ello que a lo largo del presente he reseñado diferentes opiniones doctrinarias que se vinculan con el tema en debate.

Sin embargo, estoy convencido de que se ha omitido realizar de una manera clara la distinción, a la que recién me referí, entre contagio de HIV y el desarrollo del Sida, no ya como un supuesto de daños continuados sino como una pluralidad de daños particulares, en donde cada una de estas dos etapas, admite un curso de prescripción independiente. El Sida se trata de una nueva etapa cuyos matices concretos no son previsibles a partir del contagio del HIV, y es por ello que debe distinguirse su curso de prescripción propio. Se trata así de la hipótesis de un daño que se está gestando y cuya prescripción comenzó a correr y otro que todavía no existe (Véase Mosset Iturraspe, Jorge, “Prescripciones independientes para etapas nuevas y no previsibles del perjuicio”, LL, 1988-C-213).

Se ha dicho que a los fines de determinar el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de prescripción previsto por el art. 4037 del Cód. Civil respecto de esta acción de daños y perjuicios, no debe tenerse en cuenta el daño en sí mismo, sino el tiempo en que el actor se encontró en condiciones de advertir los efectos nocivos provocados por el contagio de la enfermedad. En el caso y a contrario de lo que sostienen las codemandadas, parece complicado determinar el momento en que ello sucedió efectivamente porque tanto el marido de la Sra. B como su hijo fallecieron a causa de las enfermedades oportunistas, una vez que ya se había desarrollado el síndrome de inmunodeficiencia adquirida. Sin embargo, cabe destacar que no solo existe el período ventana y sino que algunos pacientes no desarrollan el sida. Es evidente, insisto, que las posibilidades y variantes que se presentan luego del contagio del HIV imponen un tratamiento diferenciado ya que esos matices no son previsibles por el mero hecho del contagio.

En ese sentido, se ha juzgado que “personas infectadas no han desarrollado síntomas de la enfermedad en períodos de diez años y el avance de la terapéutica antiviral, unido a la aparición de análisis cada vez mejores sobre la carga viral, de modo de hacer más efectiva aquella por la determinación del específico y dosis más efectivos, hacen que el daño al sistema inmune aparezca cada vez más tardío, tendiendo a una cronificación (voto Dr. Fermé, CNCiv., sala I, 3/4/1997, cit., LL 1997‑D‑398, ED 173‑121, DJ 1997‑3‑112, JA 1998‑I‑326, Revista de derecho privado y comunitario 16‑399, con cita de la XI Conferencia Internacional sobre el SIDA en Vancouver).

El Cuerpo Médico Forense, en su dictamen de fs. 6842/6915, informó: “En la actualidad, con los tratamientos antirretrovirales se logra reducir la mortalidad más del 50% de los pacientes, recuperando por lo menos parcialmente el estado inmunitario, y evitando las infecciones oportunistas.”

De hecho, la propia Bayer al contestar demanda mencionó el hecho de que “no se ha podido determinar en la actualidad si la totalidad de los pacientes infectados con virus HIV llegará al estado SIDA sintomático”, lo que refuerza la posición que sustento.

Todo lo expuesto me lleva a razonar del siguiente modo: hay varios criterios para determinar el diagnóstico de Sida -de hecho se trata de una cuestión que presenta varias opiniones desde el punto de vista médico-. Tanto si se tiene en cuenta la historia clínica presentada por la médica que trató a la Sra. B, como si se tiene en cuenta el dictamen del Cuerpo Médico Forense, o los puntos de vista ofrecidos por la doctrina, se arribará a la conclusión de que el Sida se produjo dentro del plazo de dos años anteriores a la demanda incoada (29/05/1995, fs. 138vta.). No encuentro en el expediente prueba que me lleve a concluir de otro modo.

Luego, si bien podría pensarse que la muerte del marido y del hijo de la Sra. B era suficiente motivo para tener un conocimiento cierto de las consecuencias del contagio del HIV, ello pierde de vista el hecho de que no se podían prever los matices concretos que tal infección presentaría, no solo en cuanto al importante hecho de desarrollarse o no el síndrome de inmunodeficiencia sino también respecto del tiempo en que, de suceder, ello ocurriría, de qué enfermedades oportunistas se presentarían, de cuál sería la incapacidad generada, gastos según esas enfermedades, entre otros. De hecho, parece surgir de varios documentos que fueron presentados a lo largo del proceso que el Sida en pacientes con hemofilias severas presentaba un desarrollo particular (ver fs. 4996).

Estas circunstancias me permiten advertir que otro curso de prescripción comienza a correr desde la aparición del Sida.

Siguiendo con el análisis, cabe destacar que la parte demandada, por una parte y para intentar eximirse de responsabilidad, utilizó el argumento de la insuficiencia de conocimiento científico a la época de los contagios. Sin embargo, a la hora de fundar su excepción aseguró que la actora debía saber con certeza las consecuencias de su infección, lo que no parece guardar demasiada coherencia.

En suma, tal como afirma Kemelmajer de Carlucci, “la cuantificación de los daños varía según múltiples factores. Como regla, puede afirmarse que no es lo mismo el daño sufrido por una persona seropositiva que por un enfermo de sida”. En ese marco, se deberían discriminar los reclamos de la actora y declarar prescriptos aquellos padecimientos que hayan surgido dos o más años de la demanda.

A fs. 114 vta. fueron descriptos los daños. En este contexto y por la manera en que fueron enunciados, considero que se encuentran prescriptos los siguientes: reducción de la esperanza de vida, sufrimientos físicos y morales, aislamiento, perturbaciones en la vida de la familia, social y laboral, perjuicio sexual, procreación no debida y gastos extraordinarios de atención del menor S P. En cambio, serán objeto de resarcimiento: todos aquellos “perjuicios sufridos desde la aparición de la enfermedad SIDA consistentes en las consecuencias físicas, psíquicas y costo del tratamiento de las siguientes enfermedades: patologías de orden psiquiátrico, infección bronquial, candidiasis oral y retinitis por citomegalovirus. También comprende gastos por medicación antiviral”. En la ampliación de demanda de fs. 166 vta., lo que también será objeto de tratamiento, se mencionó que “la actora ya no puede trabajar pues día por medio debe someterse a sesiones de más de dos horas, de inyección de medicamentos por vía endovenosa, y ya se encuentra muy debilitada.” Varios de estos aspectos serán inconducentes y abstractos, ya que los perjuicios que invoca fueron absorbidos por el daño mayor, consistente en la pérdida de su vida.

Para concluir, aun si -como he explicado- admito que la cuestión debatida pueda ser dudosa, no solo fáctica sino también doctrinariamente, no puede ser pasado por alto que la jurisprudencia ha resulto en numerosas oportunidades que la interpretación de la prescripción debe ser restrictiva y, en caso de duda, ha de estarse por la solución más favorable a la subsistencia de la acción.

Una reseña de sentencias que, en España, resolvieron que el plazo no empieza a correr cuando se diagnostica el contagio, puede verse en la obra de José Guerrero Zaplana, Las reclamaciones por la defectuosa asistencia sanitaria, Editorial Lex Nova, p 183 y ss. Remito a su lectura para evitar tediosas repeticiones. Allí puede verse que las opiniones sobre la cuestión no son unánimes.

Finalmente retomo las palabras de Lorenzetti en cuanto a que la prescripción liberatoria es un instituto que no es neutral en términos de distribución económica y de justicia conmutativa. Ha dicho Cipriano que “cada expediente judicial es, ante todo, la búsqueda de una solución a la cual el juzgador dará una respuesta justa. Como búsqueda, despierta inquietudes.” (La humanidad del expediente judicial y otros ensayos judiciales, Depalma, 1976, pág. 21). Agrego: esas inquietudes deberán ser resueltas de acuerdo con la interpretación más justa de ley. Entiendo que la que aquí se propone se encuentra en equilibrio con estos parámetros.

d) Corresponde tratar los argumentos esgrimidos por los médicos demandados.

En su contestación, el Dr. Tezanos Pinto adujo que la actora en su demanda (fs. 125 vta.) les había imputado a los médicos el haber realizado una citación deficiente a la reunión informativa referente al HIV. Aseguró además que paciente solo fue F P y que “la acción cuasidelictual consistió en haber omitido –a pesar de haber tenido la información pertinente– las indicaciones de prevención al Sr. P que requería el cuadro que padecía” (fs. 326 vta.). Anselmo adhirió a fs. 351/352 y a fs.780/800 lo hizo el Dr. Pérez Bianco.

Considero que las acciones que se les imputan a los médicos se refieren a cuestiones que se vinculan únicamente con el contagio del HIV y no con los daños emergentes del SIDA. Es decir, lo que se achaca es, como dicen los codemandados, que no le hayan aportado a su paciente, F P, información suficiente, de manera tal que se hubiera evitado el contagio a su mujer y, en consecuencia, a su hijo. Con respecto a que la Sra. B era paciente de los médicos demandados y que, por lo tanto, debería aplicarse la prescripción decenal, considero que, por la manera en que se han esbozado los hechos en la demanda, la situación debe interpretarse como recién se lo ha hecho. Se imputa haber dado información deficiente a F P lo que acarreó el contagio de la Sra. By su hijo. Respecto de esa situación, la Sra. B tenía dos años para demandar desde el conocimiento del contagio.

Es claro que esto se relaciona directamente con evitar el contagio del HIV y, por ende, queda enmarcado dentro de los daños que se han enunciado como prescriptos.

e) Por último, sin perjuicio de los agravios vertidos por las codemandadas referidos a las costas, en atención a como se propone la cuestión en esta instancia y teniendo en cuenta que el tema traído a debate se ha presentado dudoso, propongo al Acuerdo que las costas tanto en lo que respecta a la prescripción de los laboratorios, como las vinculadas a los médicos, sean impuestas en el orden causado (artículo 68, segundo párrafo del CPCC).

IV) Es preciso pasar ahora al tratamiento del fondo de la cuestión. Ello se hará únicamente respecto de los laboratorios demandados, de conformidad con lo que se ha expuesto en el punto anterior.

Adelanto que tendré por probado que el contagio del virus del HIV que sufrió el marido de la actora (y que luego le transmitiera a esta) fue consecuencia del uso de los concentrados fabricados, importados o comercializados por las demandadas.

Abordaré en primer término la prueba producida en los autos venidos ad effectum Ostrovsky, Moisés y Piana de Ostrovsky, Nélida María Elisa s/ querella”, no sin antes traer a colación un fallo de primera instancia de este fuero en el que sabiamente se decidió que “difícilmente pueda la parte actora –paciente– probar en forma precisa cuándo y cómo resultó contaminada con un virus (...) Es en casos como este que la prueba indiciaria y su encadenamiento lleva a presunciones judiciales válidas para establecer no solo un nexo causal material sino plasmarlo en un juicio de adecuación causal suficiente para atribuir el daño a la actividad humana antecedente” (JA 2000-II-585). En ese contexto, analizaré las constancias de la causa. Aclaro que todos los destacados me pertenecen.

A fs. 41, depuso Pedro Raúl Pérez, médico que en el año 1984 era Jefe del Departamento de Hemoterapia y Hemofilia y Jefe del departamento de Investigación Clínica. Manifestó: “en el año 1983/1984 se comienza a conocer en el mundo una enfermedad viral que se transmitía por los concentrados que se aplicaban a los hemofílicos. Que el virus se llamó de inmunodeficiencia adquirida. Que a partir de ese momento la Federación Internacional de la hemofilia impartió normas a nivel internacional aconsejando que se restringiera la aplicación de concentrados a las situaciones de riesgo. (...) Que recuerda que se estudiaban entre dos y tres pacientes por día, hasta un total de aproximadamente 800 pacientes, pues no todos utilizaban concentrados”.

A fs. 223 declaró Dr. Armando Enrique Anselmo. Adujo que en noviembre de 1984 ingresó al Instituto de Investigaciones Hematológicas de la Academia Nacional de la Medicina, que fue asistente del Dr. Pérez Bianco en el servicio de hemoterapia y hemofilia. Que cuando el dicente ingresó ya había algunos hemofílicos que tenían síntomas cuyo origen se desconocía. Que luego con el tiempo se detectó sobre todo en Francia y en Estados Unidos la existencia del virus hasta que en un momento se comprobó que los concentrados que se aplicaban a los hemofílicos estaban contaminados por un virus.

A fs. 345 se puede observar un documento que informa que en la Argentina, de 1128 pacientes hemofílicos, habían sido examinados 467, de los cuales 163 eran positivos (35%)

A fs. 552 vta., el Dr. Guillermo Rafael Muchinik expresó que cuando se empezó a estudiar a los primeros pacientes con hemofilias más severas y por lo tanto con mayor cantidad de concentrados, los porcentajes de seropositividad superaban ampliamente el cincuenta por ciento.

A su vez, a fs. 618, en el trabajo acompañado, “Síndrome de inmunodeficiencia adquirida del adulto”, de Dra. María Elena Estévez (trabajo presentado en la S.P.O. de la A.N.M celebrada el día 9 de abril de 1984), se lee: “El SIDA presenta una distribución en distintos grupos de poblaciones de riesgo muy particular, claramente definidos: [...] Hemofílicos que reciben el factor VIII liofilizado.”

En la causa penal que se analiza también se puede ver un trabajo presentado en la SPO de la ANM del 6 de agosto de 1984 por los Dres. Pérez Bianco, Tezanos Pinto, entre otros (“Estudio de la inmunidad mediada por células en pacientes hemofílicos”). Allí se señaló: “Se ha postulado....SEGUIR:
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